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      公司內部治理法律風險(參考資料)(二)

      來源:綿陽路橋建設有限責任公司 作者:辦公室 瀏覽量:1184 發布日期:2023-08-07 00:00:00

      (七)公司高級管理人員勞動合同的履行和變更

      1.高級管理人員工資標準的認定

      【基本要求】

      《公司法》規定董事會決定公司經理的報酬事項,并根據經理的 提名決定公司副經理、財務負責人的報酬事項;《勞動合同法》另規 定了勞動者工資標準的認定規則。高級管理人員工資標準的認定應當

      符合公司法律制度和勞動法律制度的雙重規制。

      用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動報酬標準,并應當訂 立書面勞動合同對相關內容進行約定。高級管理人員與公司發生勞動 報酬爭議,關于其勞動報酬的股東會、董事會決議與雙方約定不一致

      的 ,應當優先適用雙方約定。

      【風險提示】

      高級管理人員或用人單位有證據證明股東會、董事會決議的工資 標準符合雙方實際約定的,可以認定股東會、董事會決議的工資標準為高級管理人員的工資標準。例如,一是有證據證明高級管理人員保管公章或負有訂立勞動合同的職責的情況下,勞動合同約定的工資標 準明顯高于股東會、董事會決議的內容,約定亦與工資實際發放情況 不符的;二是高級管理人員有證據證明通過股東會、董事會決議提高 其工資,但用人單位一直未與其變更勞動合同內容的;三是工資實際 發放情況與勞動合同約定不符 ,而與股東會 、董事會決議一致的;四 是有證據證明勞動合同關于工資的約定具有明顯瑕疵或不符合雙方真實意思表示等其他情形的。股東會、董事會作出決定高級管理人員工資標準的決議,應當告 知高級管理人員 。公司不能證明高級管理人員對相應決議內容知情的 ,決議內容對高級管理人員不具有約束力 。

      【案例指引】

      李某擔任 A 公司副總裁,雙方之間訂立了書面勞動合同,但其中  未約定李某的工資標準。雙方均認可李某實行年薪制,年薪分為固定  薪酬與浮動績效薪酬兩部分。2016 年 ,李某擔任 A 公司董事會成員, 董事會審議通過了關于李某 2016 年度薪酬方案的議案 ,李某作為執  行董事在決議簽字頁簽字確認 。自 2017 年起 ,李某不再擔任 A 公司  董事會成員。2019 年,雙方就勞動報酬發生爭議,李某主張 A 公司欠  付其 2017 年至 2019年部分浮動績效薪酬 。訴訟中,A 公司提交該公  司 2017 年、2018 年、2019 年董事會決議 ,其中載明歷年李某的工資  標準和計算方式 ,但與 2016 年的董事會決議載明的相關內容有所變  更。A 公司主張按照上述董事會決議內容認定和核算李某的浮動績效  薪酬 。李某主張對 2017 年、2018 年 、2019 年董事會決議不知情 ,并  同意按照 2016年度薪酬方案的議案載明的計算方式核算其浮動績效

      薪酬 。法院經審查認為 ,雙方均認可 2016年董事會決議的真實性,

      故該決議中關于李某的工資標準和計算方式的內容對雙方具有約束 力 。A 公司未提交證據證明該公司就 2017 年、2018 年、2019 年董事 會決議中關于李某的工資標準和計算方式的內容向李某進行告知,故 以上董事會決議中較 2016 年董事會決議相比減損李某權益的內容不對李某發生約束力 。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國勞動合同法》第 17 條?!吨腥A人民共和國公司法》第 46 條第 9 項 、第 108 條第 4 款。

      2.高級管理人員工資標準的變更

      【基本要求】

      用人單位與勞動者協商一致 ,可以變更勞動合同約定的內容。變 更勞動合同,應當采用書面形式。公司和高級管理人員對工資標準的變更有約定的 ,從其約定。

      【風險提示】

      公司和高級管理人員對工資標準的變更沒有約定的 ,股東會、董 事會作出降低高級管理人員工資標準的決議,可能被認定為發生降低 高級管理人員工資標準的法律效力 ,但公司對此負有較強的證明責 任。在適用條件上,公司應當提供證據證明存在應當降低工資標準的 特殊情形,例如,一是公司生產經營發生嚴重困難的;二是公司資不 抵債的;三是因該高級管理人員過錯導致公司遭受重大損失的。公司 還應當提供證據證明工資降低未超過合理限度 ,建議除特殊情形外, 降低工資應當限于績效、獎金、提成等浮動工資范疇,并應參照本市 相同或相近行業職工平均工資標準,本市相同或相近行業沒有職工平均工資標準的,參照本市職工平均工資標準,且降低后的工資數額不得低于本市最低工資標準。

      【案例指引】

      李某于 2014年 3 月 31 日入職 A公司擔任副總經理,入職材料中 列明了績效工資考核制度 。2016 年 3 月 21 日,A 公司與李某解除勞 動關系,后李某訴至法院要求 A 公司支付績效工資。李某主張,績效 工資不受公司經營情況的影響,公司以處于虧損狀態而拒發其績效工 資沒有道理和依據。法院經審理后認為,李某屬于企業的高級管理人 員,職務明顯有別于普通勞動者,其履職行為的成效與企業的經營效益之間相關聯具有正當性 ,故駁回了李某的訴訟請求。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國勞動法》第 48 條。

      《中華人民共和國勞動合同法》第 17 條 、18 條 、35 條、41 條、85 條。

      《中華人民共和國公司法》第 46 條第 9 項 、第 108 條第 4 款。

      3.高級管理人員的加班工資

      【基本要求】

      《勞動合同法》規定,用人單位安排加班的,應當按照國家有關 規定向勞動者支付加班費。高級管理人員根據其工時制度認定加班事實和加班工資。

      (1)公司與高級管理人員約定并實行標準工時工作制 、綜合計算工時制的 ,依照相應工時制度審查認定加班事實和加班工資。

      (2)公司與高級管理人員約定實行不定時工作制 ,高級管理人 員要求公司支付加班工資的,不予支持;但高級管理人員舉證證明雙方實際實行標準工時工作制或綜合計算工時制的,依相應工時制度審查認定。

      (3)公司與高級管理人員雖未約定實行不定時工作制 ,但公司 有證據證明高級管理人員實際實行不定時工作制,高級管理人員要求公司支付加班工資的 ,不予支持。

      【風險提示】

      (1)建議公司與高級管理人員根據實際情況約定適合的工時制 度,并在勞動合同履行中確保約定的工時制度與實際執行的工時制度一致。

      (2)高級管理人員實行不定時工作制 ,公司未辦理不定時工作制的行政審批手續的 ,不影響不定時工作制的效力 。

      (3) 勞動者主張加班費的 ,應當就加班事實的存在承擔舉證責 任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據,用人單位不提供的, 由用人單位承擔不利后果。

      【案例指引】

      李某是 A公司的副總經理,雙方簽訂了書面勞動合同,約定李某 實行不定時工作制 。但 A 公司未就李某實行不定時工作制申請行政 審批。后雙方就勞動關系的履行發生爭議,李某訴請 A 公司支付加班 工資 ,并提交了大量于延時、休息日 、法定節假日進行工作的證據, 要求 A 公司向其支付加班工資。法院經審查認為,企業中的高級管理 人員實行不定時工作制,不辦理審批手續。故根據雙方約定,李某實 行不定時工作制 。在適用不定時工作制的前提下 ,即使其有延時、休 息日 、法定節假日工作的情況,也不能視為加班,故對李某要求加班工資的請求未予支持。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國勞動法》第 41 條—第 44 條。

      《中華人民共和國勞動合同法》第 17 條 、18 條 、31 條 、35 條。

      《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋

      (一 )》第 42 條、43 條。

      《北京市工資支付規定》第 17 條。

      《北京市企業實行綜合計算工時工作制和不定時工作制辦法》第

      16 條第 2 款。

      (八)公司高級管理人員勞動合同的解除和終止

      1.辭去 、解聘高級管理人員職務對勞動關系的影響

      【基本要求】

      《勞動合同法》規定 ,用人單位或勞動者提出解除勞動合同,應當向對方作出通知。

      《公司法》規定 ,董事會決定聘任或者解聘公司經理,并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人。勞動者的職務決定了工作內容和勞動報酬等勞動關系核心權利 義務內容,對職務的處分必然導致勞動關系權利義務的變動。對高級管理人員職務進行變動時 ,應當同時妥善處理勞動關系的后續安排。

      【風險提示】

      勞動者在公司僅擔任高級管理人員職務,雙方訂立固定期限勞動 合同或無固定期限勞動合同的情形下,高級管理人員辭去職務或股東 會、董事會決議解聘職務的,該意思表示可能被推定為同時發生解除 勞動合同之意思表示的效力 ;但公司另行安排高級管理人員至其他勞動者崗位,且高級管理人員同意或實際對調崗予以履行的,發生勞動合同內容變更的法律效力 。勞動者在公司僅擔任高級管理人員職務,雙方可以訂立以完成一 定工作任務為期限的勞動合同,并約定完成工作任務的期限即為擔任 該高級管理人員職務的任期,在此情形下,高級管理人員辭去職務或股東會、董事會決議解聘職務的,產生勞動合同期滿終止的法律效力 。

      【案例指引】

      李某于 2008年 12 ? 1 日與 A 公司建立勞動關系,雙方簽有勞動 合同,約定李某的崗位為總經理,該崗位對董事會負責,董事會有聘 任和解聘的權利 。李某還是 A公司的董事會成員。2018 年 3 ? 12 ?  A 公司召開董事會,李某表示辭去總經理職務。當日 ,董事會作出《人 事令》, 內容為:“ 李某因身體原因卸任總經理一職 ,A 公司總經理 職務由王某代理兼任。此令自 2018 年 3 ?  12 日起生效?!崩钅诚蛉w 員工發送的電子郵件內容顯示:“Dear all :… …我已經接近退休年紀 了,隨著年紀的增長,近期身體不如以前了,今天把 A 公司總經理的 職位交給王某 ,希望大家能積極配合把公司做好 。我還會在公司,大 家有啥問題或需要我經驗的地方,可以找我交流。我還會盡全力和大 家一起戰斗 ?!彪S后 A 公司收回了李某的辦公電腦 、取消了其門禁卡 和微信群權限 。李某訴至法院要求認定 A 公司屬于違法解除勞動合 同,并主張其僅卸任總經理職務,但并未作出解除勞動合同的意思表 示。A 公司主張李某不再從事總經理的工作,雙方也未約定其從事其 他工作,李某仍可作為董事會成員履行職務。法院經審查認為,李某 與 A 公司簽訂的勞動合同中明確約定李某的崗位為總經理 ,并針對 該崗位約定了崗位職責、工作要求、勞動報酬等內容,在勞動關系存續期間,雙方之間的勞動關系權利義務已被特定化,并與李某的崗位具有不可分性 。李某辭去總經理職務 ,是其對自身職務的處分行為, 而雙方均認可在李某辭去總經理職務之前和之后,雙方均未就李某新  的工作崗位、工作內容、勞動報酬達成一致意見,故未發生雙方之間  變更或建立新的勞動合同內容之合意,那么李某辭去唯一職務(崗位) 的行為,必然導致對勞動關系一并處分的法律效果,故 A 公司不存在違法解除勞動合同的事實 ,對李某的訴訟請求未予支持。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國勞動合同法》第 15 條 、35 條?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋

      (一 )》第 43 條。

      《中華人民共和國公司法》第 46 條第 9 項。

      2.公司對高級管理人員違法解除 、終止勞動合同的法律后果

      【基本要求】

      用人單位違反《勞動合同法》規定解除或者終止勞動合同,勞動 者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求 繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當支付賠償金。

      勞動者在公司僅擔任高級管理人員職務 ,公司對其違法解除、終 止勞動合同,高級管理人員主張繼續履行勞動合同的,除雙方就繼續 履行勞動合同達成一致意見外 ,一般認定勞動合同無法繼續履行。高級管理人員可以要求公司支付違法解除 、終止勞動合同賠償金。

      【風險提示】

      與普通勞動者一樣,《勞動合同法》對解雇保護的規定也適用于

      高級管理人員 。僅鑒于高級管理人員與公司之間的深度信賴關系,對

      高級管理人員的解雇保護方式較普通勞動者而言側重點有所不同,對 于繼續履行勞動合同的適用更為謹慎,故公司仍應當注意以合規方式 與高級管理人員解除勞動合同 。訴訟中, 因用人單位作出的解除、終 止勞動合同決定而發生的勞動爭議,用人單位負舉證責任,用人單位應加強證據留存意識。

      【案例指引】

      2017 年 11 ? 20 日 ,李某入職 A 公司,任產品副總裁,雙方簽訂 《勞動合同書》,其中約定李某試用期 6 個月 。2017 年 11 ? 29 日 , A 公司向李某作出《終止試用期通知書》,載明:“根據您入職后的 工作表現,公司認為您不符合該職位的錄用條件?,F特通知您終止試 用期 ,雙方勞動關系同時終止 ?!崩钅吃V至法院 ,要求與 A 公司繼續 履行勞動合同。法院經審查認為,A 公司解除勞動合同的行為構成違 法解除,現李某主張繼續履行勞動合同,縱觀審理過程及雙方履行勞 動合同期間的情況,可知雙方之間的信任、合作基礎相對薄弱,且基 于勞動合同的人身屬性特征,考慮到員工工作效能、職業發展 ,以及 其對公司整體運營和發展的影響,雙方已不具備繼續履行勞動合同的基礎 ,雙方之間勞動合同關系已經不能繼續履行。

      【法律文件索引】

      《中華人民共和國勞動合同法》第 48 條 、87 條。

      《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋

      (一 )》第 44 條 、53 條。

      (九)科學合理開展融資

      【基本要求】

      通俗來說 ,對賭協議的內涵類似于購買商品關于試用 、還價、退 貨等作出一系列安排,只是所購買的對象為股權。協議約定的對賭期 相當于試用期,試用期內達成了約定目標,則證明物有所值,買賣成 交;試用期內未達成目標,則可能買貴了 ,進行一個還價的優惠(用 股份或權益補償),或者直接退貨(大股東或目標公司回購股權并進行利益補償)。

      1.對賭協議的特征:(1)協議簽訂雙方是投資人與公司、公司股 東;(2)協議內容通常設定一定期限的業績目標 ,并對達成業績目 標作相應的利益安排;(3)協議中包含有業績目標未達成時 ,要求調整股權比例 、補償現金 、取得特定權利甚至回購股權的條款。

      2.對賭協議的主要形式:(1)股權回購型 。當目標公司未能實現 對賭協議約定的業績目標時,公司實際控制人將按照投資方投資金額 加利益補償金額回購其持有的全部股份 。(2)股權調整型 。當目標 公司未能實現對賭協議約定的業績目標時,公司實際控制人將無償或 者以象征性低價轉讓部分股權給投資方。反之,則將由投資方無償或 者以象征性低價轉讓部分股權給實際控制人 。(3)現金補償型 。當 目標公司未實現對賭協議約定的業績目標,公司實際控制人將直接支 付一定金額現金補償投資方,不再調整雙方股權比例。反之,則由投 資方用現金獎勵公司實際控制人 。(4)股權稀釋型 。當目標公司未 能實現對賭協議約定的業績目標時,公司實際控制人將同意目標公司 以極低價格向投資人增發部分股權, 以稀釋實際控制人的股權比例, 同時增加投資人股權比例 。(5)股權激勵型 。當目標公司未能實現 對賭協議約定的業績目標時,目標公司實際控制人將無償或者以象征

      性低價轉讓部分股權給企業管理層 。(6)股權優先型 。當目標公司未能實現對賭協議約定的業績目標時 ,投資方將獲得特定的權利。如股權優先分配權 、剩余財產優先分配權或者一定的表決權利。

      3.就投融資雙方而言 ,在對賭條款的設置上 ,應當就對賭主體、 對賭目標、對賭義務履行期限、超期主張后果等內容予以明確,避免

      在后期履行階段引發爭議。

      4.企業應合理設置對賭目標 ,客觀評估自身增長潛力 ,根據自身 經營情況,合理設置對賭籌碼,把握保底條款、風險規避條款等細節 內容,盡可能降低博弈中的不確定性,充分考慮對賭對公司內部股權結構變動可能產生的影響 ,把握公司的控制權。

      【風險提示】

      1.對賭協議不僅應符合《民法典》的相關規定 ,還應遵循《公司 法》的相關規定 。實踐中部分對賭協議可能因被認為聯營合同“保底 條款” 、明為股權實為借貸 ,或者因其他違反法律禁止性規定的情形而被判無效。

      2.企業應合理設置對賭目標,避免盲目激進,否則一旦業績失敗,實際控制人處理面臨巨額賠償 ,更可能失去公司的控制權。

      【案例指引】

      A 公司與周某 、目標公司簽署增資協議,約定:A 公司向目標公 司增資 1500 萬元 ,并約定若目標公司 2016年凈利潤低于 1500 萬元, 則 A 公司有權要求周某以現金方式向 A 公司退還投資款并承擔違約 金, 目標公司提供連帶保證責任 。因目標公司未達到上述業績要求, A 公司起訴要求周某承擔賠償責任 ,目標公司承擔保證責任。法院經 審理認為,A 公司與周某 、目標公司簽署的合同是當事人真實意思表示,合法有效,雙方均應嚴格履行, 目標公司未達到業績承諾,周某應按約定履行補償義務, 因目標公司的保證亦已經公司股東會同意,故亦予以支持。

      (十)規范股權流轉交易,合法合規防控風險

      【基本要求】

      1.股權轉讓應當簽訂股權轉讓協議, 向新股東簽發出資證明書, 修改公司章程和股東名冊,并到公司登記機關辦理變更登記。股權對 外轉讓的,應當書面征詢公司其他股東的意見,保障其他股東的知情權及優先購買權。

      2 股權受讓方應對轉讓方的持股數額 、出資情況 、股權登記備案  信息以及目標公司的章程、資產、負債等情況進行充分調查,對擬交  易的股權進行價值評估,嚴格審查股權轉讓方出資證明書、股東名冊、 工商登記等證明文件,并留存目標公司其他股東同意股權轉讓及放棄優先購買權的相應證據。

      【風險提示】

      有限責任公司的股東向公司股東以外的其他主體轉讓股權的,應 履行將轉讓事項通知并征求其他股東同意等義務。未就股權轉讓事項 征求其他股東意見,或者以欺詐、惡意串通等手段,損害其他股東優 先購買權,其他股東可以主張按照同等條件購買該轉讓股權。股東以 外的股權受讓人, 因股東行使優先購買權而不能實現合同目的的,可

      以依法請求轉讓股東承擔相應民事責任。

      【案例指引】

      A 公司為有限責任公司,股東為 B 公司和張某。2015 年,B 公司與 C 公司簽訂股權轉讓協議 ,約定 B 公司將其在 A 公司持有的 80%股權轉讓給 C 公司 ,簽署協議當天 ,C 公司向 B 公司支付了股權轉 讓款 ,但未辦理股權變更登記 。張某某知曉該事項后30 日內向法院 起訴,認為 B 公司未保障其優先購買權,主張按照同等條件購買該轉 讓股權。法院經審理認為,有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓 股權,未就其股權轉讓事項征求其他股東意見,損害了其他股東的優 先購買權,其他股東主張按照同等條件購買該轉讓股權的,應予以支持。

      【法律文件索引】

      《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》第 17 條—第 19 條。

       

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